La recent publicació de l’Ordre HFP/1030/2021 per la qual s’estableix el Sistema de Gestió que han d’adoptar les Entitats Públiques gestores i executores de les ajudes i Inversions previstes en el Pla Nacional de Recuperació, Transformació i Resiliència (PNRTR) ha suposat un veritable tsunami en els seus tradicionals sistemes de control intern, en afegir una nova “capa de control” que reforci la bona fi que es pressuposa de les subvencions que els són concedides.
L’article 6 de l’Ordre, i per extensió els seus Annexos II.B.5 i III.C., estableix l’obligació d’aprovar un Pla de Mesures Antifrau que permeti a l’entitat prevenir i minimitzar indesitjades situacions de corrupció, frau o conflicte d’interessos per part del personal públic intervinent en la seva aplicació i/o control.
Més enllà del contingut del Pla i de les seves implicacions organitzatives en els organismes on hagi d’aplicar-se (qualsevol organisme públic gestor o executor de fons Next Generation EU, independentment de la seva mida o capacitat administrativa), alguns han volgut veure en aquesta obligació, una extensió dels denominats “Sistemes de compliment” o “Compliance” privat, que des de l’última reforma del nostre Codi Penal estan implantant-se en el sector privat per tractar d’evitar la seva responsabilitat penal per eventuals conductes il·lícites dels seus treballadors.
Sota el prisma de Daleph, i malgrat compartir alguns elements comuns, com l’aprovació d’un “Codi de Conducta” o la implantació d’una unitat especialitzada per a tractar aquests temes en l’organització (“Unitat Antifrau” o “Compliance Officer”, segons el cas), les diferències entre tots dos sistemes de control són més que evidents:
- Des del punt de vista subjectiu, el Compliance es refereix, per extensió de l’article 31.bis del Codi Penal, exclusivament a les persones jurídiques i, per tant, de naturalesa privada o mercantil. Per part seva, el Pla Antifrau de l’Ordre HFP/1030/2021 és obligatori exclusivament a les Administracions Públiques (receptores de fons Next Generation).
Aquesta diferència, malgrat ser òbvia en els seus plantejaments, pot presentar matisos en el cas de les empreses públiques que, com a mitjà propi d’una Entitat Pública, poden executar un projecte finançat pel PNRTR i, per tant, estar subjectes a l’obligació de l’Ordre d’aprovar un Pla Antifrau al mateix temps que, com a societat mercantil, poden adoptar el seu propi Sistema de Compliment per a evitar l’extensió de la responsabilitat penal dels seus empleats.
- Un altre aspecte rellevant que diferencia ambdós sistemes és el bé jurídic que es pretén preservar. En el cas del Compliance privat, el que pretén evitar és la responsabilitat penal de la societat per delictes, de qualsevol naturalesa, comès pels seus empleats en nom o per compte de la pròpia mercantil. No obstant això, en el cas del Pla Antifrau de l’Ordre, l’interès es centra exclusivament en la preservació dels “interessos financers de la Unió Europea”.
No es tractaria tant d’evitar la comissió de delictes per part d’empleats públics, sinó d’evitar qualsevol conducta, delictiva o no, que tingui com a resultat directe un menyscabament en l’ús dels fons europeus.
En aquest sentit, delictes que també poguessin afectar les Administracions Públiques, com els urbanístics o els mediambientals, no deurien, per tant, incloure’s en el mapa de riscos d’aquests Plans Antifrau, mentre no tinguessin impacte en la subvenció concedida.
- Un altre aspecte interessant en el qual tots dos sistemes difereixen és en la gravetat de l’acció que motiva la seva aplicació: necessàriament penalment delictiva, en el cas del Compliance privat, i no necessàriament tal en el Pla Antifrau de l’Ordre. El Pla perseguiria tant el delicte penal de corrupció (malversació, frau a les Administracions Públiques, prevaricació, etc.), com totes aquelles conductes que, fins i tot no sent delictives des del punt de vista penal, causen perjudicis financers a la Unió.
D’aquí, l’interès de la mateixa Ordre per distingir entre la corrupció, el frau i el conflicte d’interès.
El frau, d’acord amb l’Article K.3. del Tractat de la UE relatiu a la protecció d’interessos financers de les Comunitats Europees, no té per què suposar en si mateix un il·lícit penal. Per produir-se, només és necessària la percepció o retenció indeguda de fons procedents del pressupost general de la Unió mitjançant una acció o omissió intencionada en la utilització o presentació de declaracions o de documents falsos, inexactes o incomplets.
En relació amb el conflicte d’interès, aquest es produeix quan un empleat públic que participi en l’execució del projecte subvencionat vegi compromès l’exercici imparcial i objectiu de les seves funcions per raons familiars, afectives o d’enemistat manifesta, d’afinitat política, d’interès econòmic o per qualsevol altre motiu d’interès personal.
- Finalment, però no per això menys important, els Sistemes de Compliment són voluntaris per a les empreses que els apliquen, ja que es conceben com a mecanismes de defensa o “tallafocs” per salvaguardar la seva responsabilitat penal. Per contra, els Plans Antifrau de l’Ordre són d’aplicació obligatòria per a tota entitat pública que gestioni o executi programes i projectes finançats per Next Generation EU.
Per tot això, en els Plans Antifrau de l’Ordre, han d’evitar-se mesures o riscos que, lluny de la seva fi perseguida (salvaguardar els interessos financers de la Unió Europea) haurien de formar part d’altres possibles sistemes de control o integritat en l’exercici de la funció pública, la qual cosa no significa que en alguns casos, i si existeix una voluntat política en aquest sentit, l’elaboració de Plans Antifrau no pugui concebre’s com un primer pas en l’articulació d’un model d’integritat (de nou, no exclusivament de compliance).
Equip Integritat i Antifrau de Dalephy Antifraude de Daleph
Deixeu un comentari