LOS PLANES ANTIFRAUDE NGEU Y EL COMPLIANCE
La reciente publicación de la Orden HFP/1030/2021 por la que se establece el Sistema de Gestión que deben adoptar las Entidades Públicas gestoras y ejecutoras de las ayudas e Inversiones previstas en el Plan Nacional de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PNRTR) ha supuesto un verdadero tsunami en sus tradicionales sistemas de control interno, al añadir una nueva “capa de control” que refuerce el buen fin que se presupone de las subvenciones que les son concedidas.
El artículo 6 de la Orden, y por extensión sus Anexos II.B.5 y III.C., establece la obligación de aprobar un Plan de Medidas Antifraude que permita a la entidad prevenir y minimizar indeseadas situaciones de corrupción, fraude o conflicto de intereses por parte del personal público interviniente en su aplicación y/o control.
Más allá del contenido del Plan y de sus implicaciones organizativas en los organismos donde deba aplicarse (cualquier organismo público gestor o ejecutor de fondos Next Generation EU, independientemente de su tamaño o capacidad administrativa), algunos han querido ver en esta obligación, una extensión de los denominados “Sistemas de cumplimiento” o “Compliance” privado, que desde la última reforma de nuestro Código Penal están implantándose en el sector privado para tratar de evitar su responsabilidad penal por eventuales conductas ilícitas de sus trabajadores.
Bajo el prisma de Daleph, y a pesar de compartir algunos elementos comunes, como la aprobación de un “Código de Conducta” o la implantación de una unidad especializada para tratar estos temas en la organización (“Unidad Antifraude” o “Compliance Officer”, según el caso), las diferencias entre ambos sistemas de control son más que evidentes:
- Desde el punto de vista subjetivo, el Compliance se refiere, por extensión del artículo 31.bis del Código Penal, exclusivamente a las personas jurídicas y, por tanto, de naturaleza privada o mercantil. Por su parte, el Plan Antifraude de la Orden HFP/1030/2021 es obligatorio única y exclusivamente a las Administraciones Públicas (receptoras de fondos Next Generation).
Esta diferencia, a pesar de ser obvia en sus planteamientos, puede presentar matices en el caso de las empresas públicas que, como medio propio de una Entidad Pública, pueden ejecutar un proyecto financiado por el PNRTR y, por tanto, estar sujetas a la obligación de la Orden de aprobar un Plan Antifraude al mismo tiempo que, como sociedad mercantil, pueden adoptar su propio Sistema de Cumplimiento para evitar la extensión de la responsabilidad penal de sus empleados.
- Otro aspecto relevante que diferencia ambos sistemas es el bien jurídico que se pretende preservar. En el caso del Compliance privado, lo que pretende evitar es la responsabilidad penal de la sociedad por delitos, de cualquier naturaleza, cometido por sus empleados en nombre o por cuenta de la propia mercantil. Sin embargo, en el caso del Plan Antifraude de la Orden, el interés se centra única y exclusivamente en la preservación de los “intereses financieros de la Unión Europea”.
No se trataría tanto de evitar la comisión de delitos por parte de empleados públicos, sino de evitar cualquier conducta, delictiva o no, que tenga como resultado directo un menoscabo en el uso de los fondos europeos.
En este sentido, delitos que también pudieran afectar a las Administraciones Públicas, como los urbanísticos o los medioambientales, no deberían por tanto incluirse en el mapa de riesgos de estos Planes Antifraude, en tanto en cuanto no tuvieran impacto en la subvención concedida.
- Otro aspecto interesante en el que ambos sistemas difieren es en la gravedad de la acción que motiva su aplicación: necesariamente delictiva penal, en el caso del Compliance privado, y no necesariamente tal en el Plan Antifraude de la Orden. El Plan perseguiría tanto el delito penal de corrupción (malversación, fraude a las Administraciones Públicas, prevaricación, etc.), como todas aquellas conductas que, aun no siendo delictivas desde el punto de vista penal, causan perjuicios financieros a la Unión.
De ahí, el interés de la propia Orden por distinguir entre la corrupción, el fraude y el conflicto de interés.
El fraude, de acuerdo con el Artículo K.3. del Tratado de la UE relativo a la protección de intereses financieros de las Comunidades Europeas, no tiene por qué suponer en sí mismo un ilícito penal. Para producirse, basta la percepción o retención indebida de fondos procedentes del presupuesto general de la Unión mediante una acción u omisión intencionada en la utilización o presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos.
En cuanto al conflicto de interés, éste se produce cuando un empleado público que participe en la ejecución del proyecto subvencionado vea comprometido el ejercicio imparcial y objetivo de sus funciones por razones familiares, afectivas o de enemistad manifiesta, de afinidad política, de interés económico o por cualquier otro motivo de interés personal.
- Por último, pero no por ello menos importante, los Sistemas de Cumplimiento son voluntarios para las empresas que los aplican, puesto que se conciben como mecanismos de defensa o “cortafuegos” para salvaguardar su responsabilidad penal. Por el contrario, los Planes Antifraude de la Orden son de aplicación obligatoria para toda entidad pública que gestione o ejecute programas y proyectos financiados por Next Generation EU.
Por todo ello, en los Planes Antifraude de la Orden, deben evitarse medidas o riesgos que, lejos de su fin perseguido (salvaguardar los intereses financieros de la Unión Europea) deberían formar parte de otros posibles sistemas de control o integridad en el ejercicio de la función pública, lo cual no significa que en algunos casos, y si existe una voluntad política en este sentido, la elaboración de Planes Antifraude no pueda concebirse como un primer paso en la articulación de un modelo de integridad (de nuevo, no exclusivamente de compliance).
Equipo Integridad y Antifraude de Daleph